A股上市公司收购美股上市公司十五大法律要点

导读：协助A股上市公司收购境外上市公司工程浩大，涉及的商业和法律问题纷繁复杂，本文先以收购美国上市公司作为例子进行阐释。

协助A股上市公司收购境外上市公司工程浩大，涉及的商业和法律问题纷繁复杂，本文先以收购美国上市公司作为例子进行阐释。

本文作者：

德恒律师事务所并购部合伙人程博

最近几年科技行业跨境并购交易相对比较活跃，而且很多交易都涉及对美国上市公司的收购。在此，笔者希望用简单平实的语言总结了下分享给大家作为类似交易的参考。由于篇幅有限，本文更多地是从法律规则角度进行分析，至于交易技术环节问题，更多还是体现在架构设计和协议起草环节，未来会找时间再总结和大家进行交流探讨。

一 停牌的问题

理论上A股上市公司在和拟收购的美股公司在就交易签署term sheet或意向性协议的时候就应该停牌，但是进行前期商谈时如果出于保密以及稳定股价需求，可以选择提前停牌。但是目前沪深交易所在2016年5月26日同时发通知进一步细化了停牌的相关规则，原则上重大资产重组停牌时间不超过3个月，在一些特殊情况下可以延长。

就上交所规则举例来说，除重大资产重组事项依法依规须经事前审批或者属重大无先例之外，上市公司筹划重大资产重组累计停牌时间不得超过5个月。公司连续筹划重大资产重组事项，合计停牌时间不得超过5个月。所以A股上市公司需要对交易的整个时间表有很好的把控。至于美股公司则没有相应的停牌规则，所以如果存在收购消息泄露美股公司股价突然上涨的情况可能导致收购成本上升。

二 内幕交易的问题

交易信息的保密非常重要，如果出现内幕交易被发现的情况，中国证监会甚至可能叫停整个重组交易。大家对中国的内部交易规定已经比较熟悉，再来聊聊美国那边的规定。

首先需要澄清的是美国的证监会对任何内幕交易的调查虽然不会影响交易的进行，但是从个人责任来讲，美国内幕交易的法律后果严重。进行内幕交易者将被美国证监会提起刑事诉讼，要求：返还其获得的收益/避免的损失；赔偿与其进行股票交易的当事人所遭受的损失；缴纳民事罚金，数额最高相当于其所获收益/避免的损失数额的三倍；缴纳刑事罚金，数额最高为五百万美元；最高为20年的监狱服刑时间。同时，内幕交易者及其雇主还可能面临民事诉讼，承担民事责任。

三 尽职调查的问题

涉及美国上市公司的收购很多都会达到重大资产重组的标准。由于涉及A股上市公司重大资产重组都需要中国法律意见书，中国律所需要根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件（2014年修订）》引用美国律所尽职调查报告来出法律意见书。很多情况下，需要同时熟悉境外交易规则和境内监管机构审核口径的律师来把关协调尽职调查工作，避免出现尽调报告定稿以后又大幅修改增加工作的情况。
四 中美证券法相关披露的问题

如果收购的美国上市公司标的是中概股，由于中概股的管理层股东一般会加入买方，从而触发美国的“going private”（“私有化”）披露规则，需要在收到收购意向书的时候做6-K/8-K公告。如果收购的美国上市公司标的是美国本土公司，一般也不会像收购中概股项目一样让管理层股东参与买方联合体以及触发相关利益冲突的问题，也不需要在收到收购意向书时做出公告，而是在签署相关交易协议时再公告。

国内很多律师和券商中介机构喜欢把全资收购美国上市公司的交易统称为going private transaction，殊不知going private transaction在美国证券法下（尤其是13E-3规则）有特殊的含义。A股公告内容更多是对交易条款进行总结，但是不会把整个交易文本公开，仅提供备查。还需要注意双方公告内容的一致性，如果出现不一致情况，在美国还会有Regulation FD规则下的选择性披露的问题。

五 交易结构设计相关的中美证券法问题

从A股证券法角度，交易结构首先要考虑的是收购主体是用大股东去收再往上市公司装还是上市公司直接去收购，这里涉及是否构成重大资产重组，是否通过非公开发行配资，是否需要业绩承诺等A股证券法规的问题。尤其需要注意的是国内证监会针对发行股份购买资产以及非公开的审核时间较长，如何尽量缩短交易流程并提高交易确定性是需要重要考虑的因素，比如银润科技收购学大教育的交易方案就数次修改，境外的私有化交易和境内重大资产重组同步进行，私有化完成当天也签署解除VIE结构的协议。

而从美国证券法的角度分析，交易结构设计方面更多受收购形式的影响（一般美国上市公司收购都是长式合并或者要约收购）。前者需召开股东大会并提交股东根据Regulation 14A准备的信息披露报告（或者Regulation 14C规定的同意函）。如果选择要约收购则是买方需要给美国证监会提交Schedule TO文件并向所有股东发出要约，同时美国上市公司还需要准备一份14D-9文件。

目前一个新的趋势是很多美国上市公司剥离一块资产或业务并通过重大资产重组或者借壳注入A股上市公司，这类资产剥离（assets carve-out）交易需要注意的是如果美国证监会认为该剥离安排损害美国股东利益，则整个交易的确定性会受到很大影响：毕竟剥离核心资产的交易在很多情况下不需要像私有化交易一样受13E-3规则的诸多限制，甚至一般也不用上股东会表决（视公司章程条款而定），相比私有化交易而言完成交易相对比较容易，如何避免被认定为故意规避私有化的相应监管规则需要慎重考虑和设计。

六 董事会信义义务和利益冲突问题

美国的董事会行事需要遵循严格的所谓信义义务（fiduciary duty）。信义义务的规则不是在法律条文中，主要核心思想以及所划的“红线”都存在特拉华州法院大量并购判例里。很多中国买家在和卖方接触的时候，如何处理和卖方董事会，CEO，投行财务顾问的沟通时缺乏经验，有时候会发生触碰所谓“红线”的情况，但是从保证交易合规性角度这个问题绝对是应该重视的。

七 如何处理美国上市公司管理层的问题

一般来说，交割后的运营还是会委托原有管理层来操作，如何稳定管理层会是需要重点考虑的问题。这里需要考虑的法律问题包括：如果让外资从A股公司层面持股，是否会触及商务部对于外资战略投资人的资质要求问题；如果通过QFII通道如何整合外资管理层利益；如果把管理层的期权上翻到买方搭建的境外SPV层面（也就是不直接在A股上市公司层面持股），是否考虑通过设置虚拟股票或其他变通的方式来满足管理层获得相应收益的要求，当然这样的安排流动性也较差。

另外，从美国法律角度需要考虑是否需要让期权在交割后继续存续以及如何制定赋权期限，尤其需要对美国税法中的409A章节规定进行相应分析。

八 跨行业并购问题

目前也有少数上市公司的跨境并购是因为主业缺乏成长性（一般是一些传统行业），所以愿意到美国收购一些价格不贵且成长性好的上市公司标的，包括一些很热的VR，工业4.0概念的标的。不过根据目前的情况来看，证监会虽然还没有叫停，但是对涉及互联网金融、游戏、影视和VR四个行业在具体审核时也是一事一议。

针对跨界并购，证监会在审核时会对上市公司收购非主营业务后业务拓展能力的质疑。而且根据重组新规，如果导致上市公司主营业务变更，将按照借壳来审核。

九 跨境换股问题

目前很多跨境并购项目都是在境内搭建一个控股公司作为SPV，和上市公司在通过重大资产重组换股的时候上市公司也是拿到境内这个SPV的股份（目前加强资金出境管制后这个情况可能会变化，开始有更多上市公司考虑在境外和美元基金设立投资联合体SPV）。

虽然目前也出现了少许上市公司直接和境外SPV在重组的时候换股的情况，比如首旅收购如家。但是这样的情况只是个案，具体原因不予赘述。近期把跨境换股这个闸口完全打开估计还是不现实。

十 融资问题

上市公司的一个优势就是在支付大额并购价款的时候可以通过非公开发行募集资金来支付，但是由于非公开发行需要通过证监会审核，美国上市公司那边很难接受这么长的等待期（平均4-6个月，但是也有紫光收购华三通信等极少案例以获得证监会对非公开发行审核通过作为交割前提）。

而且自从金融危机以后，美国的收购一般卖方很难接受“financing condition”（以获得融资作为交割前提条件）。目前一般的做法是A股上市公司不会把非公开发行获得审核通过作为交割前提，而是先在境外通过一笔过桥贷款支付交易价款，然后再通过境内非公开募资偿还境外过桥贷款。

另外，根据今年证监会新出的配套融资新规，非公开发行的定价基准日改为本次非公开发行股票发行期的首日，这次修订将减少套利行为，将定价引导走向市场化，但是相信也会影响一些机构参与跨境并购项目相关联的募集配套资金的热情。有时候大股东也会参加定增，除内幕交易相关问题外，还需要注意大股东在定增前6个月为避免“短线交易”嫌疑不得减持公司股份。

十一 监管机构审批作为交割前提条件的问题

中国买家境外收购都要经过一系列的发改商委外管的审核/备案程序，相关审批事项大部分都和收购协议的分手费条款相关，一般交易过程中涉及审批相关问题激烈谈判的问题包括：

1. 美国上市公司股东会没通过本次交易是否能够要求美国上市公司卖方支付分手费；

2. 美国CFIUS审查不通过本次交易是否能够要求中国上市公司支付分手费；

3. 收购协议的“Hell or High Water”条款的细节(说得简单直白一点就是在什么情况下即使个别监管机构要求买方将收购的业务资产重组甚至剥离，买方应该采取什么样的行动应对，以及能够排除的一些事项);

4. A股上市公司股东会以及交易所（或证监会）的核准是否应该作为交割前提。

5. ODI投资涉及的监管审批（发改/商委/外管）是否应该和反向分手费挂钩。

其中最后一点之前中国买家基本都是接受把未获得ODI相关监管审批作为反向分手费赔付触发条件，不过最近ODI都加强了监管，整体趋势来说会更加严格，所以相信之后的趋势是中国买家会更加审慎把控ODI审批与反向分手费挂钩的条款。

十二 对美国上市公司标的提前建仓和举牌的问题

经常有A股上市公司客户咨询如果收购前先对美国上市公司进行建仓，会有什么样的法律后果。从披露角度来说，根据美国1934年证券交易法第13条（d）项的规定，股东根据其持有股票份额不同，承担不同程度的披露义务：

1、当股东持有5%或者以上股票时，需要向美国证监会提交13D表格。且此后若股东持股情况发生重大变化的，需要对13D表格进行修改。

2、当股东持有10%以上股票时，该股东就成为“内部人士”，除了13D表格，还要递交第3、4、5号表格，进行实时报告。

同时，还需要注意美国存在股票转售限制：当股东持有10%或以上股票后，股东在转售股票方面存在限制，不得进行短线交易。根据美国1934年证券交易法第16条的规定，目标公司的董事、高管和受益持有10%以上股票的股东（均属于目标公司的内部人士），禁止进行短线交易（即，在买进股票6个月内卖出股票、卖出股票后6个月内再买进股票），内部人士在短线交易中获得的全部收益均须返还给目标公司。

持有10%或以上股票的股东只有在满足美国1933年证券法第144条规则规定的特定情况下才可以转售股票：

（1）在转售发生前的12个月内，目标公司已经向美国证监会递交了全部报告披露公司信息；

（2）股东本次售卖股份是通过正常中介进行的交易；

（3）任意3个月内股东售卖的股份数额不得高于以下两者的较高者：该类股份的1%；根据最近四周股东上报的交易数据计算，股东对该类股票的周平均交易量；

（4）如果本次售卖中卖出的股票数额超过5000股或者股票总价大于50,000美元时，股东需要向美国证监会递交第144条规则通知。

十三 业绩承诺及对赌

按照新的上市公司重组办法，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产或者未采用收益法对标的估值的，不强制要求业绩承诺安排，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。

新重组办法将业绩承诺方案从强制性条款变成非强制性条款，这增强了重组方案设置灵活性。但是需要注意这并非意味着所有重组项目都不需要业绩承诺方案。标的资产的盈利能力是国内证券监管机构审核关注的重点，而业绩承诺是反映标的资产盈利能力重要指标。标的资产盈利能力在交易时未能充分体现的情况下，如处于扩产阶段、报告期利润较低或为负但盈利预测利润较高等，业绩承诺方案无疑成为证监会关注的重点。所以，如若拟收购的美股公司在交易时，盈利能力未能充分体现出来时，建议在方案设置时充分考虑业绩承诺方案是否能够覆盖估值风险。

十四 财务报表转换的问题

根据《上市公司重大资产重组管理办法》和《公开发行证券的公司信息披露内

容与格式准则第 26 号——上市公司重大资产重组申请文件（2014 年修订）》的相关规定，A股上市公司在重大资产重组过程中，需要披露美股公司最近两年一期经审计的根据中国会计准则编制的财务报表，并需要披露最近一年一期的备考合并财务报告。

很多时候由于一些特殊情况（尤其是竞标类项目和要约收购项目）中国A股上市公司来不及编制相关报表，则会先针对美股公司所采用的主要会计政策和中国会计准则的差异及其对美股公司如果按中国会计准则编制财务报表的可能影响编制差异情况表。

十五 规避借壳的问题

如果A股公司不采取直接现金收购的方式，而是采取目前常用的“两步走”的方式从已收购标的的基金手里收购则需要考虑国内证券监管问题。目前会里对类借壳的项目审核非常严格。如果是涉及非常大额的收购美股公司并购交易，如何把标的装进合适的A股上市公司也是需要仔细的权衡把握。

结语

协助A股上市公司收购境外上市公司工程浩大，涉及的商业和法律问题纷繁复杂。因为美国上市公司收购难度相对香港或者德国等其他法域上市公司难度要低（除开CFIUS审查等因素），所以本文先以收购美国上市公司作为例子进行阐释，今后再找机会根据项目上经验对德国香港等其他法域上市公司的重组并购进行分析。该类涉及上市公司复杂交易最有效率的做法是让同时熟悉境外交易环节和境内重组架构设计的中介来牵头协调整个交易，以加强交易效率以及后续退出环节的确定性。
作者简介

程博律师是德恒律师事务所并购部合伙人。程律师自2007年开始在香港的国际律师行从事跨境交易法律业务。之后程律师曾在一家领先美国华尔街律师行担任律师，处理了大量复杂跨境交易。程律师尤其熟悉境外交易的协议起草与谈判以及后续的境内资本市场退出方案设计。程律师被英国法律权威评级机构Chambers and Partners评为公司并购领域被认可律师，并被Legal 500引述为“私募buyout和基金设立领域关键人物”。