新规背景下涉国资私募基金合同的完善建议

导读：近期，国务院国资委《中央企业基金业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、中基协《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）先后发布，对私募基金尤其是国资背景私募基金的基金合同的必备内容提出了新的要求。

作者陈思远

前言

长期以来，私募基金合同内容主要依据《证券投资基金法》第九十二条、第九十三条和中基协《私募投资基金合同指引》等规定，结合具体实际予以制定。近期，国务院国资委《中央企业基金业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、中基协《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）先后发布，对私募基金尤其是国资背景私募基金的基金合同的必备内容提出了新的要求。本文试就如何按照上述新规要求进一步完善私募基金合同，尤其是国资背景私募基金合同，提出一些建议。

壹

落实《私募投资基金登记备案办法》要求的基金合同完善建议

《登记备案办法》第二十九条对基金合同的必备条款作出了如下规定。其中，常见的基金合同在关联交易、投资者信披查询途径、管理人无法或怠于履责时的应对机制等方面存在较大缺项。

中基协《私募投资基金登记备案办法》

第二十九条 私募基金应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同），明确约定各方当事人的权利义务。除《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条、第九十三条规定的内容外，基金合同还应当对下列事项进行约定：

1 股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的召集机制、议事内容和表决方式等；

2 本办法第三十八条规定的关联交易识别认定、交易决策和信息披露等机制；

3 信息披露的内容、方式、频率和投资者查询途径等相关事项；

4 基金财产不进行托管时的相关安排；

5 私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项；

6 法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他事项。

（一）完善基金合同对关联交易的约定

中基协《私募投资基金合同指引》在“契约型私募基金合同内容与格式指引”部分明确要求将关联交易的信息披露写入基金合同，在“合伙协议必备条款指引”部分笼统规定合伙协议应就执行事务合伙人关联交易事项作出约定。中基协《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》也要求在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

根据上述规定，常见的基金合同一般会将关联交易事项纳入信息披露条款，并就基金关联交易作出或粗或细的约定，但往往不能全部覆盖《登记备案办法》第三十八条规定的“关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避”等各项机制，尤其容易遗漏前述规定中未明确提到的关联交易的识别认定和对价确定机制。为严格落实《登记备案办法》要求，建议在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等各项机制。

关于关联交易的识别认定，私募基金可以结合监管部门对关联交易的界定和自身实际确定关联交易的识别标准和认定程序，并写入基金合同。比如，中基协《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》明确规定，关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

关于关联交易的对价确定，证监会早在2020年底发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中已将关联交易定价方法、交易审批程序等作为建立健全关联交易管理制度的重要内容，私募基金管理人可结合实际将相关内容纳入基金合同。

（二）完善基金合同对投资者查询信披途径的约定

中基协《私募投资基金合同指引》要求在基金合同中对信息披露的内容、方式、频度等内容作出约定，但未明确要求在基金合同中载明投资者查询途径。此外，中基协《私募投资基金信息披露管理办法》明确规定投资者可以登录中基协私募基金信息披露备份平台进行信息查询。鉴于此，常见的基金合同一般不会对投资者主动查询基金披露信息的途径予以明确约定。为严格落实《登记备案办法》要求，建议在基金合同中明确约定信息披露的投资者查询途径。

（三）完善基金合同对管理人无法或怠于履责时的相关机制的约定

第一，中基协《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》规定，基金合同及风险揭示书应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。《登记备案办法》第二十九条第一款第（五）项则针对上述事项作出了更加细致的规定。

为严格落实《登记备案办法》要求，建议在基金合同中明确约定，管理人因失联、注销管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项。

第二，中基协《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》规定，已注销管理人和相关当事人应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同的约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法权益。

根据《登记备案办法》第五十八条第一款的规定，基金合同还可进一步约定，在上述情形下，管理人、托管人、份额持有人大会或持有一定份额比例以上的投资者，可以按照一定机制成立专项机构或委托会所、律所等中介机构，行使分配、退出等方面的职权，具体可参考《登记备案办法》第五十八条第一款的详细内容。

中基协《私募投资基金登记备案办法》

第五十八条第一款 私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记或者出现重大风险等情形无法履行或者怠于履行职责导致私募基金无法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份额持有人大会或者持有一定份额比例以上的投资者，可以按照基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事务所、律师事务所等中介服务机构，妥善处置基金财产，保护投资者合法权益，并行使下列职权：

1 清理核查私募基金资产情况；

2 制定、执行清算退出方案；

3 管理、处置、分配基金财产；

4 依法履行解散、清算、破产等法定程序；

5 代表私募基金进行纠纷解决；

6 中国证监会、协会规定或者基金合同约定的其他职权。

（四）完善创投基金合同的特殊约定

除《登记备案办法》第二十九条对基金合同的必备条款作出了专门规定以外，《登记备案办法》还对创投基金合同内容提出了一些特殊要求。

根据《登记备案办法》第三十三条第二款的规定，私募股权基金初始实缴规模应当不低于1000万元人民币，而创投基金可以放宽至不低于500万元，但须在基金合同中约定于备案后6个月内补充实缴至不低于1000万元。因此，如创投基金存在初始实缴规模不足1000万元的情形，则应在基金合同中作出上述约定。

根据《登记备案办法》第四十五条第二款的规定，创投基金合同内容需明确体现创业投资策略。因此，在备案创投基金时，应当在基金合同中的投资目标、投资领域、投资限制、投资策略等类似条款中写入能够明确体现创业投资策略的表述，而不仅仅是在基金名称、经营范围中体现创业投资字样。

贰

落实《中央企业基金业务管理暂行办法》要求的基金合同完善建议

《暂行办法》第十八条对基金合同的必备条款作出了专门规定，包括“基金设立目标、基金规模、存续期限、出资方案、投资领域、决策机制、基金管理人、风险防范、投资退出、管理费收取使用、收益分配和违约责任等具体内容”。其中，常见的基金合同在风险防范、投资退出、管理费使用等方面存在较大缺项。

（一）完善基金合同对风险防范的约定

中基协《私募投资基金合同指引》在“公司章程必备条款指引”和“合伙协议必备条款指引”部分均要求基金合同在投资事项条款中对投资后的投资风险防范进行约定，这里的风险防范被限定为投资风险，且为投资后风险。而在实践中，尽管基金合同中的很多机制设计可能都蕴含着风险防范的目的或作用，但常见的基金合同一般不会专门约定风险防范相关内容。

鉴于《暂行办法》将风险防范作为与投资领域、投资退出等投资事项并列的基金合同必备条款，并未将其作为投资事项条款的组成部分，也未将其限定为投后风险防范，且《暂行办法》本身对包括但不限于投后风险的多个领域都提出了具体的风险防范要求，为严格落实《暂行办法》要求，建议在基金合同中专辟章节对风险防范作出明确约定。具体内容可参考以下因素：

1.《暂行办法》本身对基金风险防范的要求

在投资策略方面，《暂行办法》第二十四条鼓励中央企业产业基金“优化投资策略，通过组合投资、控制单个项目持股比例等方式分散风险”。基于此，基金合同可以考虑对单一标的投资金额占基金认缴出资总额的比例进行限制性规定。

在投前风险防范方面，《暂行办法》第二十五条要求“中央企业基金应当对拟投资项目开展全方位尽职调查，基金风控部门应在决策前开展专项风险评估，并作为项目决策的重要参考，未按风险提示意见决策的应当记录原因”。基金合同可以考虑就这一机制作出相应约定。

在投后风险防范方面，《暂行办法》第二十六条要求中央企业基金“认真做好投后管理，持续跟踪投资项目经营情况，有效防范和处置风险”。基金合同应作出相关约定。

此外，《暂行办法》第三十二条提出“健全基金治理结构，严禁通过不正当关联交易进行利益输送，禁止基金管理人将管理权委托外包，防范内部人控制风险”。在基金产品层面是否存在所谓的内部人控制问题，这本身是个值得讨论的问题。基金合同或许可从利用收益分配机制绑定管理人与基金利益、利用关联交易特殊决策机制防范利益输送等角度，对防范内部人控制风险作出相应约定。

2.其他可供借鉴的基金风险防范机制

除落实《暂行办法》本身对基金风险防范的要求外，基金合同还可借鉴其他先进经验进一步完善风险防范部分内容。比如，上海金融法院于2022年2月发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》（以下简称《报告》）即可作为有益参考。

鉴于基金法律关系是委托关系还是信托关系，对基金各方权利义务将产生不同影响（具体分析可参考：《信托or委托：上海金融法院<私募基金纠纷法律风险防范报告>若干问题简析》），为有效防范基金法律关系争议风险，《报告》建议，基金合同应载明管理人与投资者之间的法律关系性质，载明管理人负有的义务性质为信义义务、受托代理义务或其他义务，在合同对相关权利义务约定不明时，基于私募基金的法律关系性质确定各方当事人的权利义务。当然，实操时仍然可能面临问题，比如，认定私募基金的法律关系性质和私募基金管理人负有的义务性质，究竟能否完全以合同约定为准。

鉴于目前在法律、行政法规层面尚无直接针对私募基金本金收益承诺的效力性规定，相关纠纷一旦发生，对管理人和投资者都会带来较大的不确定性风险，造成退出受阻、清算不能等问题，《报告》建议，基金合同应载明管理人、销售机构、投资顾问不得向投资者提供本金收益承诺，并以显著方式提醒投资者注意，上述主体提供的本金收益承诺将构成刚兑而无效。根据中基协《私募投资基金合同指引》的规定，管理人需在基金合同中承诺“不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺”，但并未要求在基金合同中约定违背上述承诺的法律后果。因此，建议参照《报告》的上述建议完善基金合同中《管理人声明与承诺》的相关表述，同时在《投资者声明与承诺》中予以回应和确认。

此外，《报告》还在基金托管、投资者退出、基金清算以及基金合同变更、解除与终止等方面提出了防范相应风险的基金合同完善建议，管理人在完善基金合同风险防范部分内容时可根据自身实际情况相应参考。

（二）完善基金合同对投资退出的约定

同风险防范类似，中基协《私募投资基金合同指引》要求基金合同在投资事项条款中对投资退出进行约定。而在实践中，常见的基金合同在对投资退出进行约定时，一般只对退出期和退出决策机制进行约定，很少有基金合同对退出时需要遵循的规则或原则进行明确约定，但《暂行办法》对此提出了一些具体要求。为严格落实《暂行办法》要求，建议在基金合同中专辟章节对“投资退出”作出明确规定，落实《暂行办法》的相关要求。

《暂行办法》第二十七条要求，“中央企业基金应当统筹规划基金整体退出安排，合理平滑基金收益，注重基金投资人财务回报与现金流需求”。基金合同应在投资退出部分作出相应约定。

《暂行办法》第二十八条要求，“中央企业应当严格规范基金投资项目退出到集团和利用关联基金交易退出的决策程序。对于符合集团战略的优质项目，合理使用优先购买权。”鉴于此，基金合同一方面在关联交易部分应当注意覆盖关联退出的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制，另一方面尝试就管理人、投资者对基金投资项目的优先购买机制进行约定。

（三）完善基金合同对管理费使用的约定

常见的基金合同一般只对管理费收取进行约定，而不会约定管理费如何使用。为严格落实《暂行办法》要求，建议在基金合同中的“管理费”部分对管理费使用作出一些原则性规定。

一方面，可以结合《暂行办法》对管理费使用的关注点，对管理费的使用规则提出一些原则性的要求。比如，《暂行办法》第三十六条要求，“规范管理费使用的范围、标准、程序等，探索开展预算管理”。

另一方面，可以从基金相关费用哪些由基金承担、哪些由管理人承担的角度，对管理费的具体用途作出一些规定。比如，可以在基金合同中约定，从管理费中支付管理人的人员工资、办公场所租金、办公用品采购等日常经营管理开支，以及基金投委会的会务开支、投资尽调的差旅开支和聘请中介机构费用等。

当然，管理费具体如何使用一般仍应由管理人自行决定，不宜在基金合同中作出过于具体的穷举式规定。

（四）完善基金合同对逾期未出资法律后果的约定

除《暂行办法》第十八条对基金合同的必备条款作出了专门规定以外，《暂行办法》的其他规定也对基金合同内容提出了一些要求。比如，根据《暂行办法》第二十条的规定，基金合同应针对长期出资不到位的出资人约定权利限制条款或基金减资条款。

常见的基金合同一般均会对出资人逾期未出资的法律后果作出约定，比如支付违约金、取消逾期出资人的出资资格并相应调减其认缴出资额甚至除名等，而调减其认缴出资额或除名则可能涉及基金份额转让或减资。但是，少有基金合同会明确限制逾期出资人的相关权利，比如收益分配权、合伙人会议或份额持有人大会表决权、投委会或咨询委员会委员委派权或表决权等。为严格落实《暂行办法》要求，建议在基金合同中针对出资人逾期未出资情形约定违约责任时，不要遗漏权利限制或减资条款。